ORTOGRAFIA OFICIAL
Regra geral: escreve-se com “s” derivados de palavras em “s”, e com “z” de “z” S · Adjetivos pátrios (exs: francês, inglês) · Verbos em “isar”, cujo radical termine em “s” (exs: analisar, alisar) *Exceção: catequese = catequizar · Derivados de pôr, querer e usar (pusesse, quiser, usou) · Adjetivos em “oso” (exs: prazeroso, gostoso) · Derivados de verbos em “erter” (exs: reverter = reversão, converter = conversão) ÊS · Adjetivos, derivados de substantivos (ex: cortês) ESA · Substantivos derivados de verbos em “ender” (exs: defesa, despesa) · Substantivos nobiliárquicos (exs: baronesa, duquesa, princesa) · Adjetivos femininos de “ês” (exs: burquesa, frequesa) EZA · Abstratos (exs: avareza, leveza) · Quando a base é adjetivo, denotando qualidade física (ex: belo = beleza) SS · Derivados de verbos em “tir” (ex: discutir = discussão, repercutir = repercussão) SC · Palavras latinas Ç · Palavras árabes, indígenas ou africanas (exs: miçanga, paçoca, açaí, jaçanã) ÇÃO · Substantivos derivados de verbo (ex: intuir = intuição) G · Substantivos em “agem”, “igem” e “ugem” (exs: libertinagem, vertigem) · Palavras terminadas em “gio” (exs: pedágio, litígio, refúgio) Z · Derivados em “zal”, “zinho” e “zito” (exs: irmãozinho, cafezal, cafezinho) · Derivados de palavras com “z” (exs: cruzeiro, enraizar) · Verbos em “izar” (exs: fertilizar, civilizar) · Palavras em “triz” (ex: bissetriz) EZ · Substantivos abstratos femininos, derivados de adjetivos (exs: aridez, acidez, estupidez) J · Derivados de “ja” (ex: laranja = laranjada) · Verbos em “jar” (exs: viajar, arranjar) · Palavras indígenas, africanas ou populares (exs: jequitibá, pajé) · Palavras terminadas em “aje” (exs: viaje, traje) X · Após ditongo (exs: caixa, ameixa, frouxo) · “Geralmente”, após “en” (enxame, enxada) · Palavras indígenas, africanas ou traduzidas do inglês (exs: abacaxi, xavante, caxanbú, xampu) · Após “me” (exs: mexer, mexerica) *Exceção: mecha Obs: charco = encharcar rabo = rabicho cochilo = cochilar pechincha = pechinchar cochicho = cochichar fuxico = fuxicar sucesso / suceder = sucessão faisão tigela, gengiva, ojeriza, gorjeta, berinjela empecilho, privilégio, incipiente, disenteria, crânio, periquito, requisito, digladiar discrição (discreto) iminente (prestes a acontecer) / eminente (célebre) dicente (alunos) / docente (professores) ele possui, ele distribui, ele conclui, ele constitui flecha / encher / mexer talvez / através xingar agito = agitar batismo = batizar, deslize = deslizar ressuscitar, pêssego, carrossel pus, muçulmano trás = traseiro obséquio, irrequieto brasa, balsa esplêndido, espontâneo, misto, escasso, displicência, obceno, maciço, sumiço erva, úmido, ágil bueiro, bujão, curinga, cutia viaje (verbo) / viagem (substantivo) seção (departamento) / sessão (da assembléia) / cessão (doação) cassada (“licença”) censo (Ibge) / senso (consciência) afim (relacionado) / a fim (em iminência de) (importante) infrigir (deserespeitar) / infligir (impor) cela (prisão) / sela (de cavalo) flagrante (no flagra)
DIREITO
I. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Quando alguém exerce atividade em nome de terceiros, temos uma função. A função administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade.
Por força desses interesses de terceiros, que ela representa, são conferidos à Administração direitos e obrigações que não se estendem aos particulares. Logo, está numa posição de superioridade em relação aos particulares. A Administração possui um regime jurídico diferenciado, estando o interesse público sobreposto aos interesses particulares.
Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com a CF, ou seja, deve ser feita uma interpretação conforme a Constituição.
Os princípios que a Administração deverá seguir estão dispostos no art. 37, caput, da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional é elenco meramente exemplificativo; logo, existem outros princípios que poderão ser invocados pela Administração, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o princípio da isonomia, entre outros.
Os princípios da Administração abrangem a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88).
2. PRINCÍPIOS
2.1. Princípio da Legalidade
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF).
O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.
O princípio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar.
O princípio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta exceções:
· medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá ao previsto em medida provisória se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para efeito de medida provisória, aqueles assuntos que não podem esperar mais que noventa dias;
· estado de sítio e estado de defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei.
2.2. Princípio da Publicidade
É a obrigação, o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.
A regra do princípio que veda o sigilo comporta algumas exceções, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo (art. 37, § 3.º, II, da CF/88).
A publicidade, entretanto, só será admitida se tiver fim educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de aparecimento de nomes, símbolos e imagens.
São instrumentos constitucionais utilizados para assegurar o recebimento de informações o habeas data, art. 5.º, LXXII, da CF e o Mandado de Segurança, art. 5.º, LXIX e LXX, da CF.
2.3. Princípio da Impessoalidade
Deve ser observado em duas situações distintas:
· em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser aquelas que venham privilegiar o interesse público, ou seja, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade, art. 5.º, caput, CF. Ex.: contratação de serviços por meio de licitação – vinculação ao edital – regras iguais para todos que queiram participar da licitação;
· em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados deve ser imputada não ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta. Segundo o art. 37, § 6.º, da CF “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Teoria do Órgão: a responsabilidade deve ser imputada ao órgão/pessoa jurídica e não ao agente público.
2.4. Princípio da Moralidade
O ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas também à moral.
A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9.º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa. São exemplos:
· usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular;
· intermediar liberação de verbas;
· estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar;
· vender bem público abaixo do valor de mercado;
· adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
Instrumentos para combater atos de improbidade: Ação Popular, art. 5.º, LXXIII, da CF e Ação Civil Pública, Lei n. 7347/85, art. 1.º, desde que neste caso o interesse seja difuso.
Sanções aplicáveis (art.37, § 4.º, da CF): suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário.
2.5. Princípio da Eficiência
A EC n. 19 trouxe para o texto constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. Devemos ressaltar, todavia, que já constava em nossa legislação infraconstitucional o mencionado princípio, a exemplo do Dec. Lei n. 200/67 (arts.13 e 25, V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8987/95, arts. 6.º e 7.º) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90, arts. 4.º, VII e 6.º, X e 22).
Para uma pessoa entrar para a Administração Pública, deve haver concurso público. A CF/88 dispõe quais os títulos e provas hábeis para o serviço público, a natureza e a complexidade do cargo. Para adquirir estabilidade, é necessária a eficiência (nomeação por concurso, estágio probatório de três anos etc.).
Para perder a condição de servidor (art. 41, § 1.º, CF/88), é necessário sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo com ampla defesa e insuficiência de desempenho.
2.6. Princípio da Motivação
É o princípio mais importante, visto que sem a motivação não há o devido processo legal. Motivar significa:
· mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto;
· relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos.
Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob a lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação porém, se houver tal, o ato deverá condicionar-se à referida motivação. O entendimento majoritário, no entanto, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado.
2.7. Supremacia do Interesse Público sobre o Particular
Sempre que houver a necessidade de sacrificar um interesse individual e um interesse público coletivo, prevalece o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta dos interesses públicos.
Obs.: Estudar também os princípios seguintes (vide bibliografia indicada):
· Princípio da Isonomia;
· Princípio da Indisponibilidade dos Interesses Públicos;
· Princípio da Finalidade;
· Princípio da Razoabilidade;
· Princípio da Especialidade;
· Princípio da Presunção de Legitimidade;
· Princípio da Continuidade;
· Princípio da Autotutela;
· Princípio da Proporcionalidade;
· Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos;
· Princípio da Responsabilidade do Estado.
II. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
1. ASPECTOS GERAIS
1.1. Caráter Instrumental
São poderes conferidos à Administração pelo ordenamento jurídico para que possam atingir a finalidade única, que é o interesse público. Sempre que esses instrumentos forem utilizados para finalidade diversa do interesse público, o administrador será responsabilizado e surgirá o abuso de poder.
Os poderes administrativos são, portanto, instrumentos que, utilizados dentro da lei, servem para que a Administração alcance a sua única finalidade, ou seja, o atendimento do interesse público.
Diversamente dos poderes do Estado, que são estruturais,os poderes da Administração são instrumentais.
1.2. Renúncia
Os poderes da Administração Pública são irrenunciáveis. Sendo necessária a utilização desses poderes, a Administração deverá fazê-lo, sob pena de ser responsabilizada. O exercício é obrigatório, indeclinável.
1.3. Controle
O controle do Judiciário ante os atos administrativos existe somente quanto ao mérito; o Juiz só poderá modificar o ato se este for ilegal. Quando o administrador utilizar os poderes além do que é previsto legalmente, poderá o Judiciário intervir, desde que provocado para tanto.
O controle pode ocorrer tanto para ação quanto para omissão do administrador.
2. ESPÉCIES
2.1. Poder Regulamentar ou Poder Normativo
É o poder conferido aos Chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Decorre de disposição constitucional (art. 84, IV, CF/88).
Doutrinariamente, admite-se a existência de decretos autônomos e de execução. Autônomos são os que disciplinam matéria não versada em lei (posição de Hely Lopes Meirelles). Decretos de execução são os que visam garantir a execução de lei ou ato normativo (art.84, inc. IV, da CF). “Regulamento é o ato administrativo geral e normativo expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).” (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 26.ª ed., p.120).
A posição majoritária, entretanto, não aceita o decreto autônomo, visto que o disposto no art. 84, da CF/88 é claro quanto à expedição de decretos, os quais têm a finalidade de fiel execução da lei.
2.2. Poder Hierárquico
É o poder conferido à Administração para organizar a sua estrutura e as relações entre seus órgãos e agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia entre eles.
Internamente, o poder hierárquico se desdobra para que se possa saber de quem o servidor deve cumprir ordens e quais as ordens que devem ser cumpridas por ele.
Externamente, desdobra-se para que se possa apreciar a validade do ato publicado, concluir se deverá ou não ser cumprido e saber contra quem se ingressará com o remédio judicial.
2.3. Poder Disciplinar
É o poder conferido à Administração para organizar-se internamente, aplicando sanções e penalidades aos seus agentes por força de uma infração de caráter funcional. Somente poderão ser aplicadas sanções e penalidades de caráter administrativo (ex.: advertências, suspensão, demissão etc.).
A expressão “agentes públicos” abrange todas as pessoas que se relacionam em caráter funcional com a Administração, ou seja, os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em colaboração com o Estado (ex.: jurados, mesários na eleição etc.).
A expressão “servidor público” abrange três pessoas:
· funcionário público: é o servidor que titulariza um cargo, sob regime estatutário;
· empregado público: é o servidor que titulariza um emprego, sob um regime celetista diverso daquele empregado na iniciativa privada;
· contratado em caráter temporário: são aqueles contratados diante de uma situação excepcional de interesse público (art. 37, IX, da CF).
Atualmente, opta-se por nominar de Agentes Administrativos os antigos funcionários públicos.
Todas as pessoas envolvidas na expressão “agentes públicos”, portanto, estarão sujeitas ao poder disciplinar da Administração. Só serão submetidos a sanções, entretanto, quando a infração for funcional, ou seja, infração relacionada com a atividade desenvolvida pelo agente público.
O exercício do poder disciplinar é um ato discricionário, visto que o administrador público, ao aplicar sanções, poderá fazer um juízo de valores (art. 128 da Lei n. 8.112/90 – Estatuto do Servidor Público da União). Não há discricionariedade ao decidir pela apuração da falta funcional, sob pena de cometimento do crime de condescendência criminal (art. 320, do CP).
Ao aplicar a sanção, o administrador deve levar em conta os seguintes elementos:
· atenuantes e agravantes do caso concreto;
· natureza e gravidade da infração;
· prejuízos causados para o interesse público;
· antecedentes do agente público.
Sempre que o administrador for decidir se será ou não aplicada a sanção, deverá motivá-la de modo que se possa controlar a regularidade de sua aplicação. Da mesma forma, o administrador que deixar de aplicar sanção deverá motivar a não aplicação da mesma.
O limite para o exercício do poder disciplinar será encontrado na cláusula do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF/88). Dos desdobramentos do art. 5.º da CF/88, importante é o inc. LV, que assegura o contraditório e a ampla defesa. Reunindo o conteúdo destes dois incisos, chega-se à conclusão de que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o contraditório e a ampla defesa.
A motivação do ato administrativo tem um duplo significado, i. e., mencionar o dispositivo legal aplicado e relacionar os fatos que concretamente levaram o administrador a usar aquele dispositivo de lei naquele caso concreto.
A motivação é obrigatória, visto que, com base nela, o agente público poderá praticar o contraditório e a ampla defesa.
A sindicância e o processo administrativo disciplinar assemelham-se pelo fato de que ambos servem para apurar irregularidades na Administração Pública. Distinguem-se quanto à matéria a ser apurada, pois o processo administrativo disciplinar serve para apurar qualquer irregularidade e a sindicância serve apenas para apurar algumas. Na área federal, a sindicância só serve para apurar irregularidades que possam ser penalizadas com suspensão por, no máximo, trinta dias.
Quando se faz uma sindicância, podem ocorrer três hipóteses:
· ao término da sindicância, não é apurada nenhuma irregularidade: será arquivada;
· ao término da sindicância, apura-se algum tipo de irregularidade: será ou não aplicada uma penalidade, que deverá ser suspensão por, no máximo, trinta dias;
· a irregularidade apurada é mais grave do que se imaginou: a sindicância resultará na instauração de um processo administrativo disciplinar e o que foi utilizado na sindicância poderá ser utilizado nesse processo.
A ampla defesa e o contraditório deverão ser observados tanto na sindicância quanto no processo administrativo disciplinar, visto que os dois têm previsão de aplicação de pena.
O instituto da verdade sabida é o critério que autoriza a aplicação de penalidades e sanções sem contraditório e sem ampla defesa. A doutrina considera esse critério inconstitucional, tendo em vista a CF/88 garantir o contraditório e a ampla defesa.
2.4. Poder Vinculado
No ato vinculado, o administrador não tem liberdade para decidir quanto à atuação. A lei previamente estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no fato concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a conveniência e a oportunidade do ato.
2.5. Poder Discricionário
O ato discricionário é aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador.
Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade.
Convém distinguir poder discricionário e poder arbitrário, pois são diametralmente opostos:Segundo Hely Lopes Meirelles a atividade discricionária é justificada em virtude da impossibilidade do legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.
2.6. Poder de Polícia
2.6.1. Conceito
Poder de Polícia é o poder conferido à Administração para condicionar, restringir, frenar o exercício de direitos e atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade. Essa é uma definição construída pela doutrina.
Existe, no entanto, uma definição legal do poder de polícia que também surge como fato gerador do gênero tributo, a taxa. O art. 78 do CTN define o poder de polícia como “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
O que autoriza o Poder Público a condicionar ou restringir o exercício de direitos e a atividade dos particulares é a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
2.6.2. Abrangência
Quanto à abrangência, o poder de polícia se materializa por atos gerais ou atos individuais.
Ato geral é aquele que não tem um destinatário específico (ex.: ato que proíbe a venda de bebidas alcoólicas a menores – atinge todos os estabelecimentos comerciais).
Ato individual é aquele que tem um destinatário específico (ex.: autuação de um estabelecimento comercial específico por qualquer motivo, por exemplo, segurança).
O poder de polícia poderá atuar inclusive sobre o direito da livre manifestação do pensamento. Poderá retirar publicações de livros do mercado ou alguma programação das emissoras de rádio e televisão sempre que ferirem os valores éticos e sociais da pessoa e da família (ex.: livros que façam apologia à discriminação racial, programas de televisão que explorem crianças etc.).
2.6.3. Limite
A competência surge como limite para o exercício do poder de polícia, conforme disposto na CF/88. Quando o órgão não for competente, o ato não será considerado válido (art. 78 do CTN).
2.6.4. Características
O poder de polícia é um ato administrativo e como tal deverá ter as mesmas características, que são:
· presunção de legitimidade (presume-se o ato válido até que se prove o contrário);
· auto-executoriedade (pode-se executar o ato sem a autorização do Poder Judiciário, por conta do interesse público);
· imperatividade, coercitividade ou exigibilidade;
· discricionariedade.
Observações:
· A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade; esta, para ser executada, deverá aguardar o prazo para a defesa de quem foi multado.
· Em algumas situações, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização.
Não se deve confundir poder de polícia com atividade policial.
MÓDULO 03
III. ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
1. NOÇÕES GERAIS DE SERVIÇO PÚBLICO
Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando a preservação do interesse público. Dessa definição, deve-se tirar algumas conclusões importantes.
P.: Quem presta serviço público?
R.: A Administração Pública ou quem lhe faça as vezes. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação do serviço público, ela poderá fiscalizar a execução desses serviços e aplicar sanções e penalidades. As agências reguladoras são criadas para fiscalizar essa prestação dos serviços públicos por terceiros (ex.: ANATEL).
P.: Como se presta o serviço?
R.: Mediante regras previamente fixadas pela Administração de forma unilateral, ou seja, a Administração fixa as regras de forma unilateral para evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses públicos (contratos de adesão). Todas as situações dentro de um contrato administrativo, que colocam a Administração em uma situação superior à terceiros, são chamadas “cláusulas exorbitantes”.
P.: Para que?
R.: Para preservar o interesse da coletividade.
1.1. Classificação
O serviço público será:
· Serviço público em sentido estrito: é aquele privativo da Administração, ou seja, serviço que somente poderá ser prestado pela Administração, sendo indelegável (ex.: serviço de segurança nacional).
· Serviço público de utilidade pública: é aquele cuja execução não é privativa da Administração, ou seja, pode ser delegável a terceiros (ex.: gás, telefonia, energia elétrica, transporte, telecomunicações etc.).
1.2. Formas de Prestação
A execução do serviço público poderá ser:
· Centralizada: quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios etc.).
· Descentralizada: quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública. Se estiverem dentro da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados.
1.3. Diferença entre Descentralização e Desconcentração
As duas figuras dizem respeito à forma de prestação de um serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta, e a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da Administração Direta, permanecendo esta no centro.
2. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Integram a chamada Administração Indireta as paraestatais, que são terceiros que não integram o Estado (ex.: SENAC, SENAI etc.). São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Essas quatro pessoas serão criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público.
O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173:
· para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo;
· para fazer frente à uma situação de segurança nacional.
O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência.
2.1. Autarquias
2.1.1. Definição
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público, ou seja, as autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços públicos e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.).
O Banco Central é uma autarquia de regime especial. Por força do art. 21 da CF/88, a competência para emissão de moedas é da União por meio do Banco Central. Também o Banco Central tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras.
A OAB também é uma autarquia de regime especial e, em regra, todas as instituições criadas para regulamentar as profissões também são autarquias de regime especial.
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.
2.1.1. Características
· Dirigentes Próprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes próprios.
· Patrimônio Próprio.
· Liberdade Financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentarias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou.
· Liberdade Administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou.
2.1.2. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração Direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, há que se falar, entretanto, em um controle de legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais.
2.1.3. Criação (art. 37, XIX, CF/88)
A EC n. 19 dispõe que as autarquias serão criadas por lei específica de iniciativa do Poder Executivo (art. 61, § 1.º, II, “e”, da CF/88). Cada autarquia criada deverá ter uma lei própria, uma lei específica.
2.1.4. Privilégios
As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta. Na área tributária, reflete como privilégio o art. 150, § 2.º, da CF/88. Na área processual, art. 188 do CPC.
2.1.5. Responsabilidade
As autarquias respondem pelas dívidas e obrigações contraídas por elas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das autarquias, ou seja, a Administração Direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.
As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários (art. 37, § 6.º, CF/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros.
2.1.6 Falência
As autarquias não se submetem ao regime falimentar.
2.2. Fundações
2.2.1. Definição
Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado.
Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive àquelas que não integram a Administração indireta. No caso das fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado.
Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; FEBEM; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura).
2.2.2. Características
· liberdade financeira;
· liberdade administrativa;
· dirigentes próprios;
· patrimônio próprio: patrimônio personalizado significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foram criadas.
2.2.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico.
2.2.4. Criação
As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua personalidade for de direito público, será criada por lei específica (regras de Direito Público).
As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos.
2.2.5. Privilégios
As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC).
2.2.6. Responsabilidade
As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade, visto o seu patrimônio ser público.
2.2.7. Falência
As fundações não se submetem ao regime falimentar.
As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações são fiscalizadas pelo MP.
2.3. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
2.3.1. Definição
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A.
As sociedades de economia mista são:
· Pessoas jurídicas de Direito Privado.
· Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos.
· Empresas de capital misto.
· Constituídas sob forma empresarial de S/A.
Alguns exemplos de sociedade mista:
· Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil e Banespa.
· Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS (Companhia Paulista de Obras e Serviços, empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo).
2.3.2. Características
As sociedades de economia mista têm as seguintes características:
· liberdade financeira;
· liberdade administrativa;
· dirigentes próprios;
· patrimônio próprio.
2.3.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. O que é possível é o controle de legalidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou.
2.3.4. Criação
As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos.
A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (art. 37, XX, da CF/88).
2.3.5. Privilégios
Quanto aos privilégios, dependem da atividade desenvolvida:
· sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: não faz jus aos privilégios da Administração Direta, visto a concorrência com a iniciativa privada (art. 173, § 1.º, II, e § 2.º, e art. 170, IV, da CF/88). Não se fala em livre concorrência se houver privilégios;
· sociedade de economia mista prestadora de serviço público: na área tributária, goza dos privilégios da Administração Direta, visto não existir regime de concorrência. Existe, entretanto, uma posição minoritária na doutrina que entende que o silêncio da CF significa que não se deve estender esse privilégio para as sociedades de economia mista. Na área processual, não possuem nenhum privilégio.
2.3.6. Responsabilidade
Necessário distinguir:
· sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: ela mesma responde por suas obrigações, mas não na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88. Essa responsabilidade é subjetiva. O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado;
· sociedade de economia mista prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra no § 6.º do art. 37 da CF/88. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o patrimônio da sociedade de economia mista.
2.3.7. Falência
· Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar.
· Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência.
2.4. EMPRESAS PÚBLICAS
2.4.1. Definição
Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas que contam com capital exclusivamente público e são constituídas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, estará submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada.
Alguns exemplos de empresas públicas:
· BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos.
· EMURB (Empresa Municipal de Urbanização): estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública. É a empresa responsável pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município. É empresa pública prestadora de serviço público.
· EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): é prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88).
· Caixa Econômica Federal: atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica.
· RadioBrás: empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público.
2.4.2. Características
As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:
· liberdade financeira: têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias;
· liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Poderão adquirir bens, mas deverá haver uma licitação;
· dirigentes próprios;
· patrimônio próprio.
2.4.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico.
2.4.4. Criação
A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas, ou seja, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.
A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88):
· fazer frente a uma situação de segurança nacional;
· fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo.
A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência).
2.4.5. Privilégios
Quanto aos privilégios, são concedidos conforme a atividade desenvolvida:
· empresas públicas exploradoras de atividade econômica: não são dotadas dos mesmos privilégios da Administração Direta, observado o princípio da livre concorrência, ou seja, não se pode conferir a elas nenhum privilégio diverso daqueles conferidos às empresas privadas. O art. 173, § 1.º, II, da CF/88 dispõe que as empresas públicas que exploram atividade econômica terão as mesmas obrigações civis, trabalhistas, tributárias e comerciais das empresas privadas. Ainda o art. 173, § 2.º, dispõe que as empresas públicas não terão imunidade do art. 150, § 2.º, quando estiverem exercendo atividade econômica;
· empresas públicas prestadoras de serviço público: não existe livre concorrência. Na área tributária, ainda que a CF/88 não tenha mencionado, elas possuem os mesmos privilégios da Administração Direta, visto não estarem em regime de livre concorrência. Na área processual, entretanto, não têm privilégios.
2.4.6. Responsabilidade
Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que:
· empresas públicas exploradoras de atividade econômica: a responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC);
· empresas públicas prestadoras de serviço público: como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88.
